详解《互联网广告管理暂行办法》

为了规范互联网广告活动，保护消费者的合法权益，制定了《互联网广告管理暂行办法》，下面是小编给大家整理的详解《互联网广告管理暂行办法》，欢迎阅读。

一、互联网广告管理法律体系

法律层面，2015年新修订的《广告法》首次将互联网广告纳入监管体系，大量篇幅专门规定了互联网广告的行为规范及法律责任。此外，早前发布的《关于加强网络信息保护的决定》、《网络安全法(草案)》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律，也从不同角度规定了互联网广告的合规问题及相关主体的法律责任。

为了进一步明确互联网广告的法律定性问题，国家工商总局于2015年7月1日发布了《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”)，因争议较大，并未于原定的9月1日起实施。

“魏则西事件”发生后，互联网广告的法律合规问题再次成为社会热点，业界急切呼吁政府尽快出台互联网广告法律监管办法。国家网信办在调查报告中明确要求，国家网信办加快出台《互联网信息搜索服务管理规定》，国家工商总局将加快出台《互联网广告管理暂行办法》。

2016年6月25日，国家网信办正式发布《互联网信息搜索服务管理规定》(下称“规定”)，《规定》第十一条明确将“互联网信息搜索服务”区分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，从立法技术与文意上不难得出结论，付费搜索不是广告。

2016年7月4日，国家工商总局正式发布《互联网广告管理暂行办法》，详细规定了互联网广告的法律定性及相关广告经营者的法律责任。

二、明确付费搜索属于商业广告

《征求意见稿》及《办法》最大的亮点之一，即是正面回应了社会关切的付费搜索的法律定性问题。《办法》第三条在《征求意见稿》的基础上，再次明确互联网广告包括“推销商品或服务的付费搜索广告”。

意即，因为付费搜索满足了《广告法》第二条的“直接或间接推销商品或服务”目的性定义，所以就应当被认定为商业广告。这一规定较好的保持了广告法的立法原意，有利于敦促付费搜索服务提供者加强审核义务，保护消费者的合法权益。

关于工商总局的《办法》是否与网信办的《规定》相抵触，理论界有两种不同的观点，分歧在于对《规定》的文意理解。一种观点认为(例如工信部下属的信息通信研究院)，如前所述，网信办的《规定》刻意将“互联网信息搜索服务”区分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，实质上认为付费搜索不是商业广告;另一种观点认为，网信办《规定》的第十一条仅为指示性规定，即“付费搜索信息服务”是否属于商业广告，应当参照其他法律规定，这里的其他法律规定就是现在发布的工商总局的《办法》

三、互联网广告行为的法律内涵

《办法》摒弃了《征求意见稿》中采取“定义+外延”的立法技术，采用“定义+内涵”的立法体例。明确规定，互联网广告指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。内涵方面，除付费搜索外，还列举了链接广告、电子邮件广告、商业性展示广告等形式。

根据前述定义不难发现，互联网信息只要满足《广告法》第二条规定的四大构成要件，就应当被认定为商业广告，具体为：(1)在中国境内，即广告主、广告发布者、广告经营者、域名或服务器所在地等任一要素在境内的;(2)一定的媒介形式，包括网站、网页、自媒体、电子邮箱、应用软件等，不论受众多少，不论媒介是否自有或他人所有;(3)直接或间接的推销商品或者服务的目的，包括直接广告、软文、事件营销、企业形象展示等;(4)不管是否支付广告费。

根据当前互联网广告业态，《办法》及《征求意见稿》将互联网广告形式加以区分，具体为：通过自有网站发布自有广告，通过第三方平台发布广告，通过广告联盟发布广告，即时推送广告，自动化程式广告。每种广告模式项下的主体的法律责任也不禁相同，详见黄春林律师之前的文章《新广告法下互联网广告的合规问题》。

四、互联网广告行为的法律合规要求

《办法》在《征求意见稿》的基础上强化了互联网广告行为规范，新增了大量具有时代特征的内容。结合《广告法》、《办法》及相关法律法规之规定，互联网广告行为规范主要包括：

1. 须订立书面合同

根据《广告法》及《办法》之规定，从事互联网广告活动的各方当事人应当依法订立书面合同，含电子合同。

2. 保障用户选择权

利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。

此外，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。但删除了《征求意见稿》的细则内容，“同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项。”

3. 具备可识别性

互联网广告，应当具有显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。

采取付费搜索结果等形式的，应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解。

以电子邮件、即时通讯信息等形式即时推送广告的，应当在发件人和标题部分明示邮件、信息的来源和性质，使消费者在打开邮件、信息之前即能获知其广告性质。

4. 维护竞争秩序

针对目前市场普遍存在利用广告恶意竞争的现象，在《反不正当竞争法》(征求意见稿)的基础上，《办法》及有关法律法规明确规定互联网广告活动中不得有下列形式的不正当竞争行为：

(1)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施;

(2)利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告;

(3)利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。

因与反不正当竞争法等重复，《办法》删除了《征求意见稿》列举的诋毁商誉、侵犯企业商标及名称权等不正当竞争行为。

5. 保护用户数据与隐私

根据《关于加强网络信息保护的决定》及《网络安全法(草案)》之规定，互联网广告经营者及发布者在业务活动中收集、使用用户个人电子信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式、(收集和使用的)规则和范围，并经被收集者同意。

五、互联网广告违法行为的管辖规定

因互联网无界性与复杂性，互联网广告经营者、发布者与其网站的登记备案、域名、实际经营地址往往不是完全一一对应关系，这就给互联网广告违法行为的监管管辖带来了一定挑战。

根据方便管辖原则及实践经验的总结，《办法》规定，对于涉嫌违法的互联网广告活动，由广告发布者所在地工商行政管理机关处理。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。

广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

无法确定广告发布者的，由发布广告的网站域名备案地的工商行政管理机关处理;对不具备真实备案信息和未经主管部门许可的，移送相关主管部门按照有关规定处理。

六、互联网广告的侵权责任承担

因篇幅有限，本文主要分析互联网广告涉及的产品损害赔偿责任及广告内容的版权侵权责任。

1. 产品责任

根据《广告法》、《侵权责任法》及《消费者权益保护法》等规定，相关主体通过互联网发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，通常由广告主依法承担民事责任。

但是，司法实践中，若广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

此外，根据《广告法》及《规定》，那些涉及关系消费者生命健康的商品或者服务的互联网虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任;其他商品或者服务的互联网虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

2. 版权责任

互联网广告内容侵犯第三人的著作权或肖像权的责任承担问题，司法实践中通常采取如下原则确定：

(1)能确定著作权主体的，由享有著作权的一方承担。广告制作合同通常为委托合同，根据《著作权法》之规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人;广告代理合同则使用民法上民事代理制度。

(2)不能确定著作权主体的，权利人可以向广告(侵权作品)的实际使用方(包括广告主、广告发布者和经营者)任一方主张侵权责任或要求其承担连带责任;而作为平台类互联网广告发布人，则可以根据《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》之规定的“避风港”原则行使抗辩权(例如“(2014)杭滨知初字第20号);广告主则可以通过披露广告制作合同内容等形式抗辩实际侵权人为广告经营者。

下面是办法全文

《互联网广告管理暂行办法》

(2016年7月4日国家工商行政管理总局令第87号公布)

第一条

为了规范互联网广告活动，保护消费者的合法权益，促进互联网广告业的健康发展，维护公平竞争的市场经济秩序，根据《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法)等法律、行政法规，制定本办法。

第二条

利用互联网从事广告活动，适用广告法和本办法的规定。

第三条

本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

前款所称互联网广告包括：

(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;

(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;

(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;

(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;

(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

第四条

鼓励和支持广告行业组织依照法律、法规、规章和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事互联网广告活动，推动互联网广告行业诚信建设。

第五条

法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告。

禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。

第六条

医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。

第七条

互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。

付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。

第八条

利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。

不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。

未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。

第九条

互联网广告主、广告经营者、广告发布者之间在互联网广告活动中应当依法订立书面合同。

第十条

互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。

广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件，应当真实、合法、有效。

广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。

互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。

第十一条

为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。

第十二条

互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度;审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。

互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，不得设计、制作、代理、发布。

互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员;有条件的还应当设立专门机构，负责互联网广告的审查。

第十三条

互联网广告可以以程序化购买广告的方式，通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等所提供的信息整合、数据分析等服务进行有针对性地发布。

通过程序化购买广告方式发布的互联网广告，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。

第十四条

广告需求方平台是指整合广告主需求，为广告主提供发布服务的广告主服务平台。广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者、广告经营者。

媒介方平台是指整合媒介方资源，为媒介所有者或者管理者提供程序化的广告分配和筛选的媒介服务平台。

广告信息交换平台是提供数据交换、分析匹配、交易结算等服务的数据处理平台。

第十五条

广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台的成员，在订立互联网广告合同时，应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息，建立登记档案并定期核实更新。

媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，对其明知或者应知的违法广告，应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止。

第十六条

互联网广告活动中不得有下列行为：

(一)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施;

(二)利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告;

(三)利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。

第十七条

未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。

第十八条

对互联网广告违法行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。

广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚，由广告主所在地工商行政管理部门管辖。

第十九条

工商行政管理部门在查处违法广告时，可以行使下列职权：

(一)对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查;

(二)询问涉嫌违法的有关当事人，对有关单位或者个人进行调查;

(三)要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件;

(四)查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和互联网广告后台数据，采用截屏、页面另存、拍照等方法确认互联网广告内容;

(五)责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告。

工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠或者隐瞒真实情况。

第二十条

工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。

第二十一条

违反本办法第五条第一款 规定，利用互联网广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的，依照广告法第五十七条第五项的规定予以处罚;违反第二 款的规定，利用互联网发布处方药、烟草广告的，依照广告法第五十七条第二项、第四项的规定予以处罚。

第二十二条

违反本办法第六条规定，未经审查发布广告的，依照广告法第五十八条第一款第十四项的规定予以处罚。

第二十三条

互联网广告违反本办法第七条规定，不具有可识别性的，依照广告法第五十九条第三款的规定予以处罚。

第二十四条

违反本办法第八条第一款 规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志并确保一键关闭的，依照广告法第六十三条第二款的规定进行处罚;违反第二款、第三款规定，以欺骗方式诱使用 户点击广告内容的，或者未经允许，在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接的，责令改正，处一万元以上三万元以下的罚款。

第二十五条

违反本办法第十二条第一款、第二款规定，互联网广告发布者、广告经营者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，依照广告法第六十一条第一款的规定予以处罚。

第二十六条

有下列情形之一的，责令改正，处一万元以上三万元以下的罚款：

(一)广告需求方平台经营者违反本办法第十三条第二款规定，通过程序化购买方式发布的广告未标明来源的;

(二)媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，违反本办法第十五条第一款、第二款规定，未履行相关义务的。

第二十七条

违反本办法第十七条规定，互联网信息服务提供者明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的，依照广告法第六十四条规定予以处罚。

第二十八条

工商行政管理部门依照广告法和本办法规定所做出的行政处罚决定，应当通过企业信用信息公示系统依法向社会公示。

第二十九条

本办法自2016年9月1日起施行。